Het is net zo moeilijk een scherp onderscheid te maken tussen zeden en wetten, als om nauwkeurig aan te geven wanneer in de dageraad de nacht overgaat in de dag. Zeden zijn wetten en politie-verordeningen in spe. Wanneer niet scherp omlijnde zeden maar lang genoeg bestaan, vertonen zij de neiging te concretiseren tot precieze wetten, concrete verordeningen en goed omschreven sociale overeenkomsten.
Aanvankelijk zijn wetten altijd negatief en prohibitief; in vooruitstrevende beschavingen worden zij in toenemende mate positief en richtinggevend. De oude samenleving werkte negatief; zij verleende het individu het recht te leven door alle anderen het gebod ‘gij zult niet doden’ op te leggen. Iedere verlening van rechten of vrijheden aan het individu houdt een vrijheidsbeperking van alle anderen in, en dit wordt bewerkstelligd door het taboe, de primitieve wet. De hele idee van het taboe heeft een ingeworteld negatief karakter, want de primitieve samenleving was volkomen negatief in haar organisatie, en de eerste rechtsbedeling bestond in de handhaving van de taboes. Oorspronkelijk echter waren deze wetten alleen geldig voor mede-stamgenoten, zoals wordt ge ï llustreerd door de latere Hebreeërs, die bij de omgang met heidenen een andere ethische code hadden.
De eed is in de dagen van Dalamatia ontstaan als poging om getuigenissen waarheidsgetrouwer te maken. Dergelijke eden bestonden uit het uitspreken van een vloek over zichzelf. Vroeger wilde geen enkel individu getuigen tegen de groep waarin hij was geboren.
Een misdaad was een aanval op de zeden van de stam, zonde een overtreding van de taboes die door geesten werden gesanctioneerd, en er heeft lang verwarring geheerst door het onvermogen om onderscheid te maken tussen misdaden en zonden.
Het eigenbelang stelde het taboe op het doden in, de samenleving sanctioneerde dit als traditionele zede, terwijl de religie de gewoonte heiligde als morele wet, en aldus spanden deze drie samen om het menselijk leven veiliger en heiliger te maken. In die vroege tijden zou de samenleving niet stand hebben kunnen houden als de rechten niet door de religie bekrachtigd waren geweest: bijgeloof was de morele en sociale politiemacht in de lange evolutionaire tijdperken. In de oudheid beweerden allen dat hun oude wetten, de taboes, door de goden aan hun voorouders waren gegeven.
De wet is een gecodificeerd verslag van de lange menselijke ervaring, een publieke mening die vaste vorm heeft gekregen en gelegaliseerd is. De zeden zijn de ruwe grondstof der verzamelde ervaring, waaruit regerende denkers later de geschreven wetten hebben geformuleerd. De rechter in de oudheid kende geen wetten. Wanneer hij een uitspraak deed, zei hij eenvoudigweg: ‘Het is de gewoonte.’
Het beroep op precedent bij gerechtelijke uitspraken vertegenwoordigt de poging van rechters om geschreven wetten aan te passen aan de veranderende omstandigheden in de samenleving. Hierdoor wordt gezorgd voor progressieve aanpassing aan veranderende sociale omstandigheden in combinatie met het ontzagwekkende van de traditionele continu ï teit.
Geschillen over bezit werden op vele wijzen afgehandeld, zoals:
1. door vernietiging van het omstreden bezit;
2. met geweld—de strijdende partijen vochten het uit;
3. door arbitrage—een derde partij besliste;
4. door een beroep op de oudsten—later op de rechtbanken.
De eerste rechtzaken waren gereglementeerde vuistgevechten waarbij de rechters niet meer dan scheidsrechters of arbiters waren. Zij zagen erop toe dat het gevecht plaatsvond volgens de geldende regels. Aan het begin van zo’n strijd voor de rechtbank gaf iedere partij een onderpand aan de rechter om de kosten en de boete te kunnen betalen nadat de een door de ander was verslagen. ‘Macht was nog recht.’ Later werden lijfelijke klappen vervangen door mondelinge betogen.
De gehele idee van de primitieve rechtspraak was niet zozeer om eerlijk te zijn, als wel om het geschil uit de weg te ruimen en aldus publieke wanorde en particuliere gewelddadigheid te ver- mijden. De primitieve mens was echter niet al te verontwaardigd over wat wij nu als onrecht zou- den beschouwen; het werd vanzelfsprekend geacht dat degenen die macht hadden deze ten eigen bate gebruikten. Niettemin kan de status van elke beschaving zeer nauwkeurig worden bepaald door de degelijkheid en billijkheid van haar rechtbanken en door de integriteit van haar rechters.