È altrettanto difficile fare delle distinzioni nette tra costumi e leggi quanto indicare con esattezza quando, all’alba, la notte è succeduta dal giorno. I costumi sono leggi e regolamenti di polizia in gestazione. Quando sono in vigore da molto tempo, i costumi non definiti tendono a cristallizzarsi in leggi precise, in regole concrete ed in convenzioni sociali ben definite.
All’inizio la legge è sempre negativa e proibitiva; nelle civiltà in progresso essa diviene sempre più positiva e direttiva. La società primitiva operava negativamente, riconosceva all’individuo il diritto di vivere imponendo a tutti gli altri l’ordine “tu non ucciderai”. Ogni concessione di diritti o di libertà ad un individuo implica la restrizione delle libertà di tutti gli altri, e ciò viene effettuato per mezzo del tabù, la legge primitiva. L’intero concetto del tabù è intrinsecamente negativo, perché la società primitiva era interamente negativa nella sua organizzazione, e l’amministrazione primitiva della giustizia consisteva nell’imporre dei tabù. Ma in origine queste leggi si applicavano solo ai membri della tribù, com’è dimostrato più tardi dagli Ebrei che avevano un codice etico differente per trattare con i Gentili.
Il giuramento ebbe origine ai tempi di Dalamatia nel tentativo di rendere una testimonianza più veritiera. Tali giuramenti consistevano nel pronunciare una maledizione su se stessi. In passato nessun individuo avrebbe testimoniato contro il suo gruppo natale.
Il crimine era un attacco ai costumi della tribù, il peccato era la trasgressione dei tabù che godevano dell’approvazione dei fantasmi, e ci fu una lunga confusione dovuta al fatto di non riuscire a separare il crimine dal peccato.
L’interesse personale stabilì il tabù sulle uccisioni, la società lo santificò come costume tradizionale, mentre la religione consacrò il costume come legge morale, ed in tal modo tutti e tre contribuirono a rendere la vita umana più sicura e più sacra. Durante i tempi primitivi la società non si sarebbe potuta tenere unita se i diritti non avessero avuto la sanzione della religione; la superstizione fu la forza di polizia morale e sociale delle lunghe ere evoluzionarie. Tutti gli antichi sostenevano che le loro vecchie leggi, i tabù, erano state date ai loro antenati dagli dei.
La legge è la trascrizione codificata di una lunga esperienza umana, dell’opinione pubblica cristallizzata e legalizzata. I costumi furono la materia prima dell’esperienza accumulata a partire dalla quale le successive menti direttive formularono le leggi scritte. L’antico giudice non aveva leggi. Quando emetteva una decisione, diceva semplicemente: “È l’usanza.”
Il riferimento a dei precedenti nelle decisioni dei tribunali rappresenta lo sforzo dei giudici di adattare le leggi scritte alle condizioni mutevoli della società. Ciò consente l’adattamento progressivo alle condizioni sociali in evoluzione, congiunto alla solennità della continuità tradizionale.
Le controversie sulla proprietà erano regolate in molte maniere, quali:
1. Distruggendo la proprietà contestata.
2. Con la forza—i contestanti decidevano mediante un combattimento.
3. Per arbitrato—decideva una terza parte.
4. Con ricorso agli anziani—e più tardi ai tribunali.
I primi tribunali furono incontri di pugilato regolati; i giudici erano semplicemente arbitri o giudici di gara. Essi badavano a che il combattimento proseguisse secondo le regole approvate. Prima d’iniziare un combattimento davanti al tribunale, ciascuna parte depositava una somma nelle mani del giudice per pagare le spese e l’ammenda dopo che uno era stato sconfitto dall’altro. “La forza era anche il diritto.” Più tardi gli argomenti verbali sostituirono i colpi fisici.
L’intera idea della giustizia primitiva non verteva tanto sul fatto che fosse equa, quanto che regolasse le contese ed evitasse così il disordine pubblico e la violenza privata. Ma gli uomini primitivi non si risentivano così tanto per ciò che ora viene considerato come un’ingiustizia; si dava per scontato che coloro che avevano il potere lo usassero a proprio vantaggio. Ciò nonostante lo status di una civiltà può essere determinato molto esattamente dalla serietà e dall’equità dei suoi tribunali e dall’integrità dei suoi giudici.