Между нравами и законами так же трудно провести четкое различие, как и определить тот момент, когда на рассвете день сменяет ночь. Нравы—это законы и правила поддержания порядка в процессе формирования. Когда неписаные нравы существуют в течение долгого времени, они стремятся найти точное выражение в строгих законах, конкретных правилах и четко определенных социальных соглашениях.
Вначале закон всегда был негативным и запретительным; по мере развития цивилизации он становится всё более позитивным и директивным. Древнее общество воздействовало негативно, гарантируя человеку право на жизнь через распространяющееся на всех предписание: «Не убивай». Каждое предоставление прав или свобод одним людям означает ущемление свобод для других, что осуществляется посредством табу—первобытного закона. В силу самой сущности табу, его смысл целиком негативен, ибо первобытное общество было полностью негативным по своей организации, а древнее отправление правосудия заключалось в контроле за соблюдением табу. Однако первоначально эти законы распространялись только на соплеменников, что видно на примере иудеев более позднего периода, имевших отдельный этический кодекс для общения с язычниками.
Принесение клятвы появилось во времена Даламатии и являлось попыткой добиться более правдивых свидетельских показаний. Такая клятва заключалась в обращенном на самого себя проклятии. До этого никто не стал бы свидетельствовать против членов своей группы.
Преступление было оскорблением племенных нравов, грех был нарушением тех табу, которые санкционировались духами, и в течение долгого времени существовала путаница из-за неспособности провести различие между преступлением и грехом.
Личные интересы привели к появлению табу на убийство; общество санкционировало его как традиционный обычай; религия освятила этот обычай как нравственный закон. Так объединенное действие всех трех факторов сделало человеческую жизнь более безопасной и священной. Древнее общество не могло бы сохранить своего единства, если бы законы не санкционировались религией; суеверность являлась блюстителем морали и общественного порядка в течение длительного эволюционного периода. Все древние люди утверждали, что их старинные законы—табу—были даны их предкам богами.
Закон есть систематизированное изложение длительного человеческого опыта—конкретизированное и узаконенное общественное мнение. Нравы служили необработанным накопленным опытом, на основании которого последующие правители формулировали писаное право. У древнего судьи не было законов. Когда он принимал решение, он просто говорил: «Таков обычай».
Ссылка на прецедент в решениях суда представляет собой попытку судей приспособить писаное право к изменяющимся условиям в обществе. Это позволяет постепенно приспосабливаться к новым социальным условиям и одновременно сохранять торжественность, присущую верности традициям.
Имущественные споры разрешались различными путями:
1. Уничтожением спорной собственности.
2. Силой—спорщики должны были выиграть ее в бою.
3. Третейским судом—решала третья сторона.
4. Обращением к старейшинам—впоследствии в суд.
Первые суды представляли собой упорядоченные кулачные бои: судьи являлись всего лишь арбитрами, или рефери. Они следили за тем, чтобы бой велся по установленным правилам. При вступлении в судебное противоборство каждая сторона платила судье залог для покрытия расходов и выплаты штрафа после победы одной из них над другой. «Право сильнейшего» оставалось в силе. Впоследствии на смену физическим ударам пришел словесный спор.
Весь смысл первобытного правосудия сводился не столько к тому, чтобы принять справедливое решение, сколько к тому, чтобы завершить спор и, таким образом, предупредить общественные беспорядки и насилие над личностью. Однако первобытный человек не слишком негодовал из-за того, что сегодня считалось бы несправедливым; казалось само собой разумеющимся, что власть имущие используют ее в своих корыстных целях. Тем не менее, статус любой цивилизации с большой точностью определяется скрупулезностью и справедливостью ее судов и честностью ее судей.