É tão difícil fazer distinções nítidas entre costumes e leis, quanto precisar exatamente o momento, ao amanhecer, em que a noite é sucedida pelo dia. Os costumes são leis e regras policiais em gestação. Quando estabelecidos há muito tempo, os costumes indefinidos tendem a cristalizar-se em leis precisas, em regulamentações concretas e em convenções sociais bem definidas.
A lei a princípio é sempre negativa e proibitiva; nas civilizações em avanço, ela torna-se cada vez mais positiva e diretiva. A sociedade primitiva operava de forma negativa, concedia ao indivíduo o direito de viver pela imposição a todos os outros do mandamento: “vós não matareis”. Toda a concessão de direitos ou de liberdade a um indivíduo envolve a restrição das liberdades de todos os outros indivíduos, e isso é efetuado pelo tabu, a lei primitiva. Toda a idéia do tabu é inerentemente negativa, pois a sociedade primitiva era totalmente negativa, na sua organização, e a administração primitiva da justiça consistia na obediência aos tabus. Originalmente, porém, essas leis aplicavam-se apenas aos companheiros da tribo, como é mais recentemente ilustrado pelos hebreus, que tinham um código diferente de ética para lidar com os gentios.
O juramento teve origem na época de Dalamátia, em um esforço de tornar os testemunhos mais confiáveis. Esses juramentos consistiam em pronunciar uma praga sobre si próprio. Anteriormente nenhum indivíduo testemunharia contra o seu próprio grupo nativo.
O crime era um assalto aos costumes da tribo, o pecado era a transgressão dos tabus, que tinham a sanção dos espíritos; e havia uma grande confusão decorrente da incapacidade de distinguir entre o crime e o pecado.
O interesse próprio estabeleceu o tabu contra o assassinato; a sociedade santificou-o como um costume tradicional, enquanto a religião consagrou o costume como uma lei moral e, assim, todos os três se uniram para tornar a vida humana mais segura e sagrada. A sociedade não teria conseguido manter-se unida durante os tempos primitivos, caso os direitos não tivessem tido a aprovação da religião; a superstição tinha a força do policiamento moral e social nas longas idades evolucionárias. Os antigos, todos, pretendiam que as suas antigas leis e tabus tivessem sido dados aos seus ancestrais pelos deuses.
A lei é um registro codificado de uma longa experiência humana, a opinião pública solidificou-a legalizando-a. Os costumes foram a matéria-prima da experiência acumulada, a partir da qual as mentes governantes posteriores formularam as leis escritas. O juiz antigo não tinha leis. Quando tomava uma decisão, ele simplesmente dizia: “é o costume”.
A referência a precedentes, nas decisões das cortes, representa um empenho dos juízes em adaptar as leis escritas às condições mutáveis da sociedade. Isso proporcionou uma adaptação progressiva às condições sociais que se alteram, conjugada à influência moral provinda da continuidade tradicional.
As disputas de propriedades foram tratadas de vários modos, tais como:
1. Pela destruição da propriedade disputada.
2. Pela força—as partes em litígio decidiam por meio do combate.
3. Por arbitragem—uma terceira parte decidia.
4. Por apelo aos mais velhos—e, mais tarde, às cortes.
As primeiras cortes eram como que confrontos regrados entre pugilistas; os juízes eram árbitros, meramente. Eles cuidavam para que a luta fosse travada de acordo com as regras aprovadas. Numa corte, ao entrar em um combate, cada parte fazia um depósito, com o juiz, para poder pagar as custas e a multa, depois que um deles tivesse sido derrotado. “A força ainda era o direito.” Posteriormente, os argumentos verbais substituíram os golpes físicos.
Toda a idéia da justiça primitiva não era tanto a de ser justo, era mais a de propor a disputa e assim impedir a desordem pública e a violência particular. Todavia, os homens primitivos não se ressentiam muito daquilo que agora seria considerado uma injustiça; era admitido àqueles que tinham o poder, que o usassem egoisticamente. Contudo, o status de qualquer civilização pode ser determinado, com bastante precisão, pela eficácia e eqüidade das suas cortes e pela integridade dos seus juízes.