Resulta tan difícil hacer distinciones claras entre las costumbres establecidas y las leyes como lo es precisar en qué momento, al amanecer, la noche es sucedida por el día. Las costumbres son leyes y reglamentos policiales en ciernes. Si llevan mucho tiempo en vigor, las costumbres indefinidas tienden a cristalizarse en leyes precisas, reglamentos concretos y convenciones sociales bien definidas.
La ley, en un principio, es siempre negativa y prohibitiva; en las civilizaciones progresivas se va volviendo cada vez más positiva y directiva. La sociedad primitiva funcionó de manera negativa; otorgaba al individuo el derecho de vivir imponiendo a todos los demás el mandamiento, «no matarás». Todo otorgamiento de derechos o libertades al individuo implica la reducción de las libertades de todos los demás, y ello se realiza por el tabú, la ley primitiva. Todo el concepto del tabú es inherentemente negativo, pues la sociedad primitiva fue del todo negativa en su organización, y la administración primitiva de la justicia consistía en la aplicación de los tabúes. Pero originalmente estas leyes se aplicaron únicamente a los miembros de la tribu, tal como lo ejemplifican los hebreos de los últimos días, quienes tenían distinto código de ética para tratar con los gentiles.
El juramento se originó en los tiempos de Dalamatia para hacer más veraces los testimonios. Estos juramentos consistían en pronunciar una maldición sobre sí mismo. Antiguamente ningún individuo quería atestiguar en contra de su grupo nativo.
La delincuencia constituía un asalto a las costumbres tribales, el pecado fue la transgresión de aquellos tabúes que disfrutaban de la sanción de los fantasmas, y existió durante mucho tiempo confusión por no haber segregado la delincuencia y el pecado.
El interés propio estableció el tabú contra el asesinato; la sociedad lo sancionó como costumbre tradicional; mientras la religión consagró la costumbre a fuer de ley moral; y así los tres conspiraron para hacer la vida humana más segura y sagrada. No podía haberse mantenido unida la sociedad durante estos tiempos primitivos si los derechos no hubieran tenido la sanción de la religión; la superstición fue la fuerza policial moral y social de las prolongadas edades evolucionarias. Todos los antiguos afirmaban que los dioses les habían dado sus leyes antiguas, los tabúes, a sus antepasados.
La ley es una crónica codificada de la dilatada experiencia humana, la opinión pública cristalizada y legalizada. Las costumbres establecidas eran la materia prima de la experiencia acumulada, de la cual los cerebros que regían formulaban las leyes escritas. El juez antiguo no contó con leyes. Al fallar, sencillamente decía: «Es costumbre».
La referencia a los precedentes en los fallos judiciales representa el esfuerzo de los jueces para adaptar las leyes escritas a las condiciones cambiantes de la sociedad. Lo antedicho dispone una adaptación progresiva a las condiciones cambiantes de la sociedad juntamente con el carácter imponente de la continuidad tradicional.
Las disputas sobre la propiedad se manejaban de muchas maneras, por ejemplo:
1. Mediante la destrucción de la propiedad en disputa.
2. Mediante la fuerza—los disputadores entablaban una lucha cuerpo a cuerpo.
3. Mediante el arbitraje—un tercero decidía.
4. Mediante la apelación a los ancianos—después a los tribunales.
Los primeros tribunales venían a ser encuentros pugilísticos regulados; los jueces no eran más que árbitros. Se encargaban de que la lucha se efectuara de acuerdo con los reglamentos aprobados. Al entablar combate por los tribunales, cada parte tenía que dejar una fianza con el juez a fin de pagar los costos y la multa después de que uno hubiera sido vencido por el otro. Aún «el poderío hizo el derecho». Después, las discusiones verbales sustituyeron a los golpes físicos.
Todo el concepto de la justicia primitiva se basaba no tanto en ser justo sino en despachar la disputa y así impedir el desorden público y la violencia privada. Pero el hombre primitivo no se resentía tanto de lo que actualmente se consideraría como una injusticia; se daba por hecho que los que tenían el poder se valdrían de él interesadamente. No obstante, se puede determinar la calidad de toda civilización con mucha exactitud analizando la escrupulosidad y la equidad de sus tribunales y la integridad de sus jueces.